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浅析上海、江苏高院在离婚案件中
对按揭房屋权属认定的异同
---------上海申浩律师事务所 何丽莹律师、贾明军律师
江苏苏源律师事务所 孙 韬律师
为了正确适用中华人民共和国婚姻法及最高院的司法解释，上海市高院曾就夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理作出过专门的司法解释，笔者近日收集到江苏省高院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的讨论纪要征求意见稿中对于按揭房屋的权属认定同上海市高院解释有着不同的看法。本文就两种不同的观点进行比较，希望能够对各位在不同地区的读者准确处理该类房屋的归属问题提供帮助。
一、 上海高院的解释。
上海高院认为：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。
上海高院的解释中，依据了谁付款产权归谁的原则对按揭房屋的权属进行了认定。该解释并没有考虑，或者说，根本未将产权实际取得的时间也就是获得产证的时间作为产权归属的标准。
二、 江苏省高院讨论纪要征求意见稿中的解释。
江苏省高院认为：夫妻一方婚前一个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记与一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。
夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产，对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。
江苏省高院的解释以实际取得所有权的时间作为按揭购买房屋是否属于夫妻共同财产的时间标准。笔者这样的认定更加符合立法原意及物权法的物权取得原则。
三、 两个解释的异同
1、 房产证取得时间对于按揭房屋权属认定是否重要。
上海市高院认为，登记在一方名下、由一方支付房款的房屋是否属于个人财产关键在于房款是否在结婚登记之前支付，江苏省高院认为，登记在一方名下、由一方支付房款的房屋是否属于个人财产的关键在于房屋所有权是否在结婚登记之前取得。
我们知道，物权是一个非常特殊的权利，其是一种具有无因性的权利，也就是说，物权发生变动同其发生变动的原因行为是相分离的。就按揭房屋而言，在购买房屋时签订的房屋买卖合同是房屋所有权变动的原因行为，这是属于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。而不动产物权的变动只能在登记时生效，所以合法成立的房屋买卖合同并不能发生物权变动的结果。物权变动的合同也就是房屋买卖合同和物权变动本身是两个法律事实。就按揭房屋而言，支付首付款、以银行贷款支付剩余费用的行为都是买方履行房屋买卖合同的行为，而买方真正取得房屋所有权是在房屋登记变更，房屋产权登记在买方名下那一刻起。根据物权行为同原因行为相分离的原则，并不是说明一方在婚前支付了房款就取得了房屋所有权，只有在获得了房屋产权证那一刻，才说明他取得了所有权。上海市高院的解释，漠视了物权无因性，事实上是对尚未实际取得的物品的归属在实际取得之前就确定了。在结婚的时候，付款方并没有实际获得房屋的所有权，当时只是一种期待权，这样的物权又如何作为付款方的个人财产呢？
可见，就这一层面而言，我认为，江苏省高院的解释更加符合立法的原意。
2、对于夫妻一方所有的按揭房屋，婚后由两人共同偿还贷款的，离婚时另一配偶是否有权分割房屋增值部分。
上海市高院认为，只要是一方所有的房屋，另一方有权要求返还的仅仅是婚后双方共同还贷金额的一半。而江苏省高院认为，纵然是一方所有的房屋，只要这个房屋在婚后发生了增值，另一方就有权要求分割。
增值部分是附属于房屋的，在所有权人未进行房产转让的情况下，该增值部分一直处于一种期待利益的状态。若所有权人一直未出让房屋，又如何去取得增值部分？对于夫妻而言，既然这个房屋所有权归于一方，那房屋价值的增值、亏损也应当归属于一方承受。而且对于增值、亏损并没有实际发生的情况下，是不可能分割的。其实，在归还贷款这样一个法律行为中，对于拥有所有权的夫妻一方和不拥有房屋所有权的另一方之间，在结婚时，产生的只是一个单纯的债权债务关系，他们在还贷时，用的是夫妻共同财产，所以，在离婚时，另一方才有权利要求拥有所有权的一方返还共同还贷金额的一半。物权的价值在没有实际交换时，是无法计算的，也不可能属于夫妻共同财产，甚至于，连拥有所有权的夫妻一方的个人财产也不算，这一方享有的是房屋所有权，该所有权的价值根据市场波动。正因为有着波动，另一方又如何有权去要求分割房屋增值的部分呢？
可见，就这一层面而言，上海市高院的解释更加合理。
江苏省高院的这个解释很快就要出台，希望在正式的解释中，能够取讨论纪要的精华，弃讨论纪要的糟粕，在审判实践中发挥更大的法律作用。希望江苏省高院的解释参考兄弟省市的经验，进行一定的修改，以求更加符合法律的原意。
附：
例：两个解释的不同分割
2001年，甲方以50万的价格购买房产一套，首付10万元，向银行贷款40万元，20年还清。并于2002年4月1日取得产权证。2005年11月，该房产实际价值为100万
1）若甲与乙双方于2002年3月20日进行结婚登记，婚后共同归还贷款5万元，若双方2005年11月10日离婚，房产如何分割？
上海：该房产属于甲方个人财产，乙方有权要求分得2.5万元的婚后共同偿还贷款；
江苏：该房产属于夫妻共同财产，乙方归还甲方5万元后，对于房屋的分割参照最高院关于婚姻法司法解释（二）第二十条进行分割；若乙方不要房产，则甲方应当支付乙方：（100-35）/2=32.5万元，所以在江苏，乙方可以获得27.5万元的补偿，大大高于在上海所获得的。
2）若甲乙双方于2002年4月30日进行结婚登记，婚后共同归还贷款5万元，则：
上海：同1）
江苏：乙方有权要求返还2.5万元的婚后共同偿还贷款，同时对于房产增值的部分，也就是50万元，乙方也有权要求分割。乙方实际获得27.5。实际上，房产是否属于甲方个人财产对乙方不产生任何影响。（呵呵，如果房产跌价了，甲方是否有权要求乙方承担损失呢？江苏的这个做法实在有些可笑）
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